土地制度改革是十八屆三中全會全面深化改革重大戰(zhàn)略部署的一個重要方面?！吨泄仓醒腙P于全面深化改革若干重大問題的決定》(以下簡稱《決定》)發(fā)布后，社會各界對于土地制度改革內(nèi)容的解讀出現(xiàn)了一些嚴重分歧、誤解。概括起來，主要集中在土地承包經(jīng)營合同的期限、土地承包經(jīng)營權抵押、農(nóng)村集體經(jīng)營性建設用地流轉和宅基地流轉幾個方面。前不久召開的中央農(nóng)村工作會議又提出“落實集體所有權、穩(wěn)定農(nóng)戶承包權、放活土地經(jīng)營權”，從而使承包經(jīng)營權分化為“承包權”和“經(jīng)營權”。從十八屆三中全會以來土地制度改革新論斷的產(chǎn)生背景及其爭論來看，法律工作者貢獻不夠、參與不深。因此，從法學的視角分析、梳理這些爭論問題及改革新思路，對于貫徹落實《決定》及中央農(nóng)村工作會議精神，加快土地制度改革、保證土地改革又好又快推進意義重大。　　一、關于土地承包經(jīng)營期限　　《決定》繼續(xù)堅持十七屆三中全會農(nóng)村土地承包關系長久不變的基本思路。目前，圍繞《決定》土地承包經(jīng)營期限的主要爭論或誤解有兩點：　　(一)長久不變是否為“永久不變”　　對于《決定》“穩(wěn)定農(nóng)村土地承包關系并保持長久不變”表述中“長久不變”的含義，自從十七屆三中全會將原來制度確立的“長期穩(wěn)定”改為“長久不變”以來，一直有不同理解。有觀點認為，“長久不變”就是指土地承包期永久不變，但遭到了權威觀點的否定。中央財經(jīng)領導小組辦公室副主任、中央農(nóng)村工作領導小組辦公室主任陳錫文在2008年十七屆三中全會后的解讀是“從哲學上講沒有什么東西可以永久不變，但是‘長久不變’肯定比現(xiàn)在的30年不變要長。實際上，農(nóng)民對農(nóng)地的承包經(jīng)營權，盡管在大部分省區(qū)都是按照國家統(tǒng)一規(guī)定的30年來執(zhí)行，但貴州省政府將這個期限定為50年并得到了中央認可。國家希望農(nóng)民長久珍惜土地，持續(xù)投資土地，以及在從事別的行業(yè)時進行土地流轉，因此，《決定》規(guī)定了這種承包關系長久不變。”［1］　　正確理解土地承包經(jīng)營合同的期限問題，首先需要了解土地承包經(jīng)營期限的歷史演變。改革開放以來，農(nóng)村土地承包期限主要經(jīng)歷了兩次調(diào)整：(1)從15年延長到30年，并明確提出“長期穩(wěn)定”。1984年中央提出土地承包期一般應在15年以上，1993年又提出在原定的耕地承包期到期之后再延長30年不變。1998年修訂的《土地管理法》將土地承包經(jīng)營期限延長到30年。2002年《農(nóng)村土地承包經(jīng)營法》在規(guī)定“國家依法保護農(nóng)村土地承包關系的長期穩(wěn)定”的同時《農(nóng)村土地承包經(jīng)營法》第4條。，又規(guī)定“耕地的承包期為30年”《農(nóng)村土地承包經(jīng)營法》第20條。。2002年修訂的《農(nóng)業(yè)法》再次重申“依法保障農(nóng)村土地承包關系的長期穩(wěn)定”《農(nóng)業(yè)法》第10條。。2007年頒布的《物權法》不僅規(guī)定“耕地的承包期為30年”，而且規(guī)定“承包期屆滿，由土地承包經(jīng)營權人按照國家有關規(guī)定繼續(xù)承包”《物權法》第126條。，但沒有規(guī)定《農(nóng)村土地承包經(jīng)營法》規(guī)定的“國家依法保護農(nóng)村土地承包關系的長期穩(wěn)定”的內(nèi)容。(2)從“長期穩(wěn)定”到“長久不變”。2008年十七屆三中全會《中共中央關于推進農(nóng)村改革發(fā)展若干重大問題的決定》指出：賦予農(nóng)民更加充分而有保障的土地承包經(jīng)營權，現(xiàn)有土地承包關系要保持穩(wěn)定并長久不變?！稕Q定》再次堅持農(nóng)村土地承包關系長久不變的提法，這足以表明黨中央堅持穩(wěn)定農(nóng)村土地承包經(jīng)營關系，保障農(nóng)民土地承包經(jīng)營權的決心。不過需要指出的是，雖然十七屆三中全會將“長期穩(wěn)定”的提法調(diào)? ??為“長久不變”，但這并沒有在之后的立法中體現(xiàn)出來。2012年《農(nóng)業(yè)法》修訂時也沒有改變原來“長期穩(wěn)定”的表述?！　∑浯危瑢τ谵r(nóng)村土地承包經(jīng)營期限的理解還應當考慮到現(xiàn)行農(nóng)村土地集體所有的性質(zhì)，以及農(nóng)民的承包地至少在未來一段時期內(nèi)仍將擔負一定社會保障功能的現(xiàn)實。十八屆三中全會之后的權威解讀特別強調(diào)農(nóng)村土地集體所有的性質(zhì)不能動搖，中央農(nóng)村工作會議進一步提出“落實集體所有權”。落實集體所有權，不僅要落實集體土地所有權的主體，更重要的是要落實集體土地所有權的內(nèi)容。在集體土地所有權禁止轉讓，土地承包經(jīng)營權人的土地承包利益不再與集體分享的背景下大包干初期實行的“上交國家的，留足集體的，剩下全是自己的”，這一分配土地承包經(jīng)營收益的做法早已不再堅持。，如果賦予土地承包經(jīng)營權人無限期或者永久的土地承包經(jīng)營權，就意味著農(nóng)民集體的土地所有權將徹底成為“空殼”，未承包到集體土地的農(nóng)民作為集體成員的成員權將在很大程度上被減損。從本質(zhì)上講，所有權是最為完整的物權，土地承包經(jīng)營權是基于土地所有權而產(chǎn)生的用益物權。在集體土地所有權的處分權能被嚴格限制，收益權能被基本剝奪的情況下，如果規(guī)定土地承包經(jīng)營權期限永久不變，那就意味著集體土地所有權的權利屬性不再存在，“落實集體所有權”將很難實現(xiàn)。而且，如果土地承包經(jīng)營權期限特定，即使經(jīng)過流轉，在承包經(jīng)營期屆滿或其他原因受讓人喪失土地承包經(jīng)營權后，農(nóng)民可以再次通過繼續(xù)承包行為獲得土地承包經(jīng)營權，這有利于鞏固集體土地所有制，保護農(nóng)民權利和維護社會穩(wěn)定。從目前來看，《物權法》“承包期屆滿，由土地承包經(jīng)營權人按照國家有關規(guī)定繼續(xù)承包”的規(guī)定是比較好的思路，在現(xiàn)階段賦予農(nóng)民永久土地承包經(jīng)營權并不現(xiàn)實。　　(二)“長久不變”是否指土地承包經(jīng)營合同期限長久不變　　對于《決定》“穩(wěn)定農(nóng)村土地承包關系并保持長久不變”的表述，有觀點認為“長久不變”是指土地承包經(jīng)營關系長久不變，而不是指農(nóng)民的土地承包經(jīng)營合同期限長久不變。對此，需要予以澄清?！　　伴L久不變”指稱的對象究竟是什么？土地承包經(jīng)營關系“長久不變”已為《決定》所明確，因此，問題的關鍵在于如何理解土地承包經(jīng)營關系和具體的土地承包經(jīng)營合同的關系。無論從土地承包經(jīng)營有關的文件、制度演變過程來看，還是從理論上分析，都應當肯定土地承包經(jīng)營關系與土地承包經(jīng)營合同二者本質(zhì)上的一致性，“長久不變”也可以理解為土地承包經(jīng)營合同期限“長久不變”。因為，從理論上講，土地承包經(jīng)營關系就是土地承包經(jīng)營合同關系，正是由于發(fā)包方和承包方之間簽訂合同的行為，才使他們之間產(chǎn)生土地承包經(jīng)營關系，這一關系的內(nèi)容就是雙方的權利義務。反之，如果沒有土地承包經(jīng)營合同，沒有具體的發(fā)包方和承包方的存在，就不可能存在土地承包經(jīng)營關系。由此可見，相對于土地承包經(jīng)營關系，土地承包經(jīng)營合同更具有本原性。因此，土地承包經(jīng)營關系長久不變具體指的就是土地承包經(jīng)營合同期限長久不變?！　《?、關于土地承包經(jīng)營權抵押　　《決定》對現(xiàn)行土地承包經(jīng)營制度的一個重大突破性規(guī)定就是允許土地承包經(jīng)營權抵押、擔?！稕Q定》關于土地承包經(jīng)營權可以“抵押、擔保”的表述本身需要進一步探討。因為抵押屬于擔保的一種形式，從邏輯上講二者不應并列。同時，不動產(chǎn)權利的擔保形式主要是抵押，《決定》是否有在抵押之外創(chuàng)設其他擔保形式的意圖并不明確? ?而且，即使如此，也應當表述為“抵押或其他擔保形式”。。對此，有觀點認為，《決定》允許抵押擔保的是從承包經(jīng)營權中單獨分離出來的經(jīng)營權，承包權作為物權依然不許抵押。如果說這一爭論在十八屆三中全會后還停留在學術爭論的層面的話，那么中央農(nóng)村工作會議“落實集體所有權、穩(wěn)定承包權、放活經(jīng)營權”的提法已經(jīng)將這種學術觀點上升到了政策的層面。在這一背景下，更有深入探討分析承包權和經(jīng)營權關系的必要。主要理由是：按照現(xiàn)行法律，農(nóng)民對承包地只享有占有、使用、收益的權利，并沒有處分權，而抵押是一種處分行為，一旦抵押擔保，債務人到期無法償還貸款，土地被處分給他人，就變成事實上的農(nóng)村土地買賣，因此土地承包經(jīng)營權不允許抵押。而允許經(jīng)營權抵押既能緩解農(nóng)民的貸款難，又能做到風險可控，即便到期還不上貸款，農(nóng)民失去的也不過是幾年的經(jīng)營收益，并不會威脅到農(nóng)民的承包權。《農(nóng)村土地制度改革，底線不能突破》，《人民日報》。那么，究竟《決定》允許抵押的是《農(nóng)村土地承包經(jīng)營法》、《物權法》等法律規(guī)定意義上的土地承包經(jīng)營權，還是從土地承包經(jīng)營權分離出來的經(jīng)營權？　　解決這一問題，關鍵在于如何理解承包經(jīng)營權的性質(zhì)。從農(nóng)村土地承包經(jīng)營制度的演變來看，當初的農(nóng)村土地承包經(jīng)營類似于國有企業(yè)的承包經(jīng)營，這兩種承包經(jīng)營權均來自承包合同，屬于債權性權利，只不過，前者的承包方的資格有特殊限定，表現(xiàn)在作為集體土地所有權共有主體的農(nóng)戶有優(yōu)先承包的權利，這種優(yōu)先權的根據(jù)就是農(nóng)戶對于農(nóng)民集體的成員資格。然而，與國有企業(yè)承包經(jīng)營不同的是，國家出于穩(wěn)定土地承包經(jīng)營關系、調(diào)動農(nóng)民經(jīng)營土地積極性的考慮，逐漸通過立法將土地承包經(jīng)營權固化為一種用益物權。也就是說，從《物權法》等法律的規(guī)定來看，土地承包經(jīng)營權就是用益物權的一種，其特點就是作為集體成員的農(nóng)戶承包本集體所有的農(nóng)業(yè)用地，從事耕作等使用行為的權利，這種權利以農(nóng)民的成員資格為前提，通過農(nóng)戶的承包行為而產(chǎn)生，以承包合同約定的合同期限為存續(xù)期間，本質(zhì)上就是農(nóng)用土地使用權。因此，承包經(jīng)營權的流轉、抵押，實際上就是對承包土地使用權的流轉、抵押。由于土地承包經(jīng)營權本身是有期限限制的用益物權，土地承包經(jīng)營權人所流轉、抵押的土地承包經(jīng)營權是有期限限制的，即使土地承包經(jīng)營權因債權人行使抵押權等行為而被流轉，受讓土地承包經(jīng)營權之人也只能獲得土地承包期的剩余期限的土地使用權。期限屆滿之后，原土地承包經(jīng)營權自動消滅，原土地承包經(jīng)營權人可通過繼續(xù)承包土地行為重新獲得土地使用權。因此，土地承包經(jīng)營權的流轉、抵押并不必然導致農(nóng)戶完全喪失土地使用權，除非國家法律賦予農(nóng)民沒有期限限制或者永久不變的土地承包經(jīng)營權?！　≈栽谑藢萌腥珪螅霈F(xiàn)對承包經(jīng)營權抵押對象的不同看法，主要原因是對承包經(jīng)營權作為一中用益物權本身的理解沒有到位。從邏輯上講，承包經(jīng)營包含承包和經(jīng)營兩個先后相繼的行為，承包經(jīng)營權自然可以分解為承包權和經(jīng)營權兩個權利。經(jīng)濟學界將承包經(jīng)營權細分為承包權和經(jīng)營權的主張比較多見，法學界持這種看法的人也有。1998年黨的十五屆三中全會《中共中央關于農(nóng)業(yè)和農(nóng)村工作若干重大問題的決定》指出：要切實保障農(nóng)戶的土地承包權、生產(chǎn)自主權和經(jīng)營收益權，使之成為獨立的市場主體。然而，正如學者指出的那樣，“承包權是成員獲得承包土地的資格，還不是一種實實在在的? ?產(chǎn)權。當集體成員通過承包合同獲取一份承包土地時， 承包權就轉化為另一種形態(tài)的權利：承包土地使用權。承包土地使用權是一種實實在在的財產(chǎn)權， 表現(xiàn)為農(nóng)戶對承包土地的占有、使用和收益的權利?！保?］因此，既然承包權僅僅為一種承包土地的資格，還不是真正意義上的物權，而經(jīng)過承包獲得的土地使用權才是真正的用益物權，那么，流轉、抵押的就只能是承包土地使用權。而且，流轉、抵押意義上的土地承包經(jīng)營權并不是強調(diào)其權利來源，而是強調(diào)其權利實在。此外，現(xiàn)行法律并沒有禁止土地承包經(jīng)營權人對于土地承包經(jīng)營權的處分權。《農(nóng)村土地承包經(jīng)營法》和《物權法》均允許土地承包經(jīng)營權人通過轉包、互換、轉讓等方式流轉土地承包經(jīng)營權。土地承包經(jīng)營權人對土地承包經(jīng)營權的流轉就是對該權利的處分行為。當然，在現(xiàn)行法律制度之下，土地承包經(jīng)營權人對土地承包經(jīng)營權的處分權能是有限制的?！段餀喾ā吩谝?guī)定“以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權”可以抵押的同時，明確規(guī)定“耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權”不得抵押?！段餀喾ā返?80條、184條。將土地承包經(jīng)營權(或承包權)處分等同于土地買賣的觀點，無疑是將農(nóng)村集體土地承包經(jīng)營權的處分權等同于集體土地所有權的處分權。　　從法學理論分析，如果將承包經(jīng)營權再次區(qū)分為承包權和經(jīng)營權，那么就需要從法律上重新界定承包權和經(jīng)營權的性質(zhì)。從目前權威觀點的解讀來看，似乎將承包權界定為物權，而將經(jīng)營權界定為債權。但這一理解與《決定》允許承包經(jīng)營權抵押的思路不吻合，現(xiàn)行《物權法》和《擔保法》規(guī)定的土地使用權抵押都是物權抵押。承包權和經(jīng)營權分立的新提法面臨以下理論困境：如果將承包權理解為從集體土地所有權產(chǎn)生的用益物權，而將經(jīng)營權理解為債權，就需要澄清《決定》允許抵押的究竟是承包權還是經(jīng)營權，如果是承包權，其與《物權法》等規(guī)定意義上的“承包經(jīng)營權”究竟有何不同？如果是經(jīng)營權，又如何落實《決定》允許承包經(jīng)營權抵押的政策思路。所有權之上可以產(chǎn)生用益物權，但不能共存內(nèi)容相同的兩個用益物權。也就是說無法將承包權和經(jīng)營權同時規(guī)定為用益物權。由此可見，當前迫切需要深入探討“落實集體所有權、穩(wěn)定農(nóng)戶承包權、放活土地經(jīng)營權”的實現(xiàn)途徑?！　∪㈥P于農(nóng)村集體建設用地流轉　　《決定》指出：“在符合規(guī)劃和用途管制前提下，允許農(nóng)村集體經(jīng)營性建設用地出讓、租賃、入股，實行與國有土地同等入市、同權同價。”對于《決定》的這一表述，有觀點認為：“只有屬于集體經(jīng)營性建設用地的，如過去的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地，在符合規(guī)劃和用途管制的前提下，才可以進入城市的建設用地市場，享受和國有土地同等權利?！保?］另一種觀點認為，經(jīng)過前些年的改制，鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)已基本退出歷史舞臺，鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地的規(guī)模不大，將允許流轉的土地范圍僅僅限于既有的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地意義不大?！　⌒枰赋龅氖?，農(nóng)村集體經(jīng)營性建設用地是動態(tài)變化的，對于這一問題的認識應當統(tǒng)籌考慮不同用途土地的動態(tài)變化以及我國征地制度的改革方向。不僅規(guī)劃調(diào)整、農(nóng)用地轉用、土地整理等會影響到不同用途土地面積的變化，征地制度的改革也會影響到農(nóng)村經(jīng)營性建設用地的范圍。十七屆三中全會《中共中央關于推進農(nóng)村改革發(fā)展若干重大問題的決定》指出：改革征地制度，嚴格界定公益性和經(jīng)營性建設用地，逐步縮小征地范圍，完善征地補償機制。在土地利 用規(guī)劃確定的城鎮(zhèn)建設用地范圍外，經(jīng)批準占用農(nóng)村集體土地建設非公益性項目，允許農(nóng)民依法通過多種方式參與開發(fā)經(jīng)營并保障農(nóng)民合法權益。十八屆三中全會《決定》再次強調(diào)“縮小征地范圍”。在征地制度嚴格公益性和經(jīng)營性建設用地，逐步縮小征地范圍的情況下，集體經(jīng)營性建設用地的增長是必然趨勢。而且，從理論上講，征收作為公權力強制剝奪集體土地所有權的手段，只能以公共利益為前提，非公益的集體建設用地理應與國有土地同權同價。因此，對于《決定》意義上的農(nóng)村集體經(jīng)營性建設用地的范圍，應當統(tǒng)籌考慮征地制度改革、不同用途土地動態(tài)變化等因素，予以動態(tài)、適度把握。既不能將其等同于原來的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地(因為鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地早已允許入市流轉)，也不能過度擴大范圍，畢竟征地制度的改革需要時間?！　∷摹㈥P于宅基地制度改革　　《決定》指出：保障農(nóng)戶宅基地用益物權，改革完善農(nóng)村宅基地制度，選擇若干試點，慎重穩(wěn)妥推進農(nóng)民住房財產(chǎn)權抵押、擔保、轉讓，探索農(nóng)民增加財產(chǎn)性收入渠道?？梢哉f，《決定》關于宅基地制度改革的內(nèi)容是十八屆三中全會土地制度改革的亮點之一，同時也是當前爭論比較大的問題之一。一種觀點認為住房財產(chǎn)權可轉讓就是宅基地可轉讓，城里人就可以去農(nóng)村買宅基地了，這是放開宅基地市場的信號，宅基地的改革方向就是自由流轉。另一種意見認為：“改革的方向是進一步擴大權能，賦予農(nóng)民更多財產(chǎn)權利，而不是宅基地可以自由買賣。”“按照我國現(xiàn)行法律制度，農(nóng)村宅基地是本集體經(jīng)濟組織的農(nóng)民所分配的用于建房的土地。宅基地的取得是和本集體經(jīng)濟組織成員密切關聯(lián)的，也就是說，只有本集體經(jīng)濟組織的人才能使用這塊宅基地。所以，非本集體經(jīng)濟組織成員無論是購買還是以其他方式使用占有農(nóng)村宅基地，都是違反法律的，不受法律保護?！保?］ “宅基地不等于農(nóng)民住房財產(chǎn)權，這是一個誤讀。宅基地是我國的特有概念，簡單來說就是‘自有的土地、自用的建筑’，即只能由本集體經(jīng)濟組織的成員申請，用于自住，不能建商業(yè)住房?！?［5］　　其實，對于《決定》關于宅基地改革基本精神的理解，應當從準確理解現(xiàn)行宅基地法律法規(guī)政策，全面把握當前宅基地制度擔負的功能及存在的突出問題入手，進行全面、系統(tǒng)分析。首先，現(xiàn)行法律法規(guī)并沒有禁止宅基地使用權的流轉，國務院的規(guī)范性文件也只禁止城市居民通過買賣取得或變相取得宅基地使用權。1986年《土地管理法》第38條第3款僅僅規(guī)定“出賣、出租住房后再申請宅基地的，不予批準”。盡管《土地管理法》已在1998年和2004年兩次修訂，這一規(guī)定至今沒有改變。而且，實踐中宅基地使用權的流轉沒有停止過，有些地方政府推行的宅基地換房、換保障等改革事實上是變相的宅基地流轉。其次，有權擁有宅基地使用權的也并非只有農(nóng)民。1986年《土地管理法》有條件地允許城鎮(zhèn)非農(nóng)業(yè)戶口居民使用申請使用宅基地。而且，城市居民可以通過繼承等取得宅基地的使用權。第三，宅基地使用權人取得宅基地也并非完全無償。2010年《國土資源部關于進一步完善農(nóng)村宅基地管理制度切實維護農(nóng)民權益的通知》明確指出：經(jīng)濟條件較好、土地資源供求矛盾突出的地方，允許村自治組織對新申請宅基地的住戶開展宅基地有償使用試點。實踐中，宅基　　地有償使用也并非個別地區(qū)。參見1990年1月3日《國務院批轉國家土地管理局關于加強農(nóng)村宅基地管理工作的請示的通知》。第四，宅基地的閑置、浪費問題非常突出?！霸谌? ?2.4億畝村莊建設用地中，‘空心村’內(nèi)老宅基地閑置面積占10%至15%”。［6］第五，宅基地的非商品化、非資本化和非市場化，是造成當前市場發(fā)展中農(nóng)民財產(chǎn)利益損失的一個重要因素。在住房大約占城市居民資產(chǎn)總量70％-80％的情況下，農(nóng)民住房不能享受同城市居民住房一樣的財產(chǎn)權利和可能獲得的財產(chǎn)性收入，對農(nóng)民來講就不再是利益保護，而是一種財產(chǎn)利益的制度性損失。［7］最后，《決定》雖然沒有使用宅基地使用權，而是使用了“住房財產(chǎn)權”這一現(xiàn)行法中不存在的概念，但農(nóng)民在抵押房屋所有權的同時，不可避免地要抵押宅基地使用權。　　從法學理論上講，宅基地使用權作為集體建設用地使用權的一種特殊形式，即使不允許自由流轉，也應當規(guī)定可能的退出機制，比如無償分配宅基地已經(jīng)喪失原來分配基礎的，應當由集體統(tǒng)一收回，作為經(jīng)營性建設用地允許集體流轉并分配利益于其成員。對于宅基地的流轉過于保守既不利于農(nóng)民權利保護，也不利于土地的有效利用。因此，在試點、謹慎、穩(wěn)妥的條件下，允許宅基地使用權與房屋所有權一并抵押、流轉是十八屆三中全會土地制度改革的基本方向

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